A dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado

A divisão do direito objetivo em público e privado remonta ao direito romano, o ius civile. Seria então, de acordo com Ulpiano, o direito público aquele que corresponde às coisas do Estado (ius publicum). O direito privado, por sua vez, seria aquele que pertence à utilidade das pessoas, ou seja, seria o regulador dos interesses particulares, de modo que disciplinasse as relações entre os cidadãos e os limites do indivíduo em seu próprio interesse (ius privatum).

Com isso, ter-se-ia dois pólos de direitos, o público e o privado, sendo cada um regulado conforme seu regramento respectivo. Entretanto, tal posicionamento tem se mostrado insuficiente, pois as normas não são antagônicas de forma que se estabeleçam pólos distintos. Na verdade, elas se interpenetram, e isso impossibilita distinguir perfeitamente as suas esferas de incidência, pois as normas em geral são destinadas à proteção de todos os interesses, sejam os públicos como os particulares. O critério, em vista do exposto, da utilidade e interesse não atinge plenitude.

Há também o critério do fator subjetivo, que analisa a natureza do sujeito, titular da relação jurídica. Quando o Estado se relaciona com outro Estado ou com o cidadão é acionado o direito público. Se for o caso da relação dos indivíduos entre si, tem-se o direito privado. Tal critério, contudo, é insatisfatório, visto que muitas vezes o próprio Estado atua como particular, não sendo usado diretamente o direito público, mas sim o privado. Também no direito privado o Estado pode interferir impondo sua vontade e tolhendo a autonomia do particular em alguns casos. São os chamados preceitos de ordem publicam que, segundo Silvo de Salvo Venosa, “embora não pertençam necessariamente ao chamado Direito Público, as suas normas equiparam-se, dada sua força obrigatória inderrogável pela vontade das partes”.

O critério finalístico cuida da perspectiva teleológica do interesse jurídico tutelado. Se o fim for de interesse geral, tem-se o direito público. Se for o interesse dos particulares, tem-se o direito privado.

Há ainda a teoria do ius imperium, na qual o direito público regula as relações do Estado e de outras entidades com poder e autoridade, enquanto o direito privado disciplina as relações particulares entre si, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação. Entretanto, até mesmo no direito privado há relações jurídicas de subordinação, como no direito de família.

O direito, porém, nem é público nem privado, visto que é um só. Divide-se nesses dois grandes ramos para fins meramente didáticos, o que torna desnecessário profundo debate acerca da temática. Na prática, fala-se mesmo em normas tipicamente de direito público e de direito privado.  Dessa divisão tem-se o direito civil como o grande cerne do direito privado, além do direito comercial, direito do trabalho, direito agrário, direito marítimo, direito do consumidor, direito aeronático. Ao direito público pertence o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, o direito processual, o direito internacional e o direito ambiental. 

Ressalta-se, todavia, que ainda há autores que consideram essa divisão. Miguel Reale, por exemplo, defende que toda ciência precisa ser dividida, ter as suas partes claramente discriminadas, para ser bem estudada. Considera válida a distinção apregoada pelos romanos, desde que com algumas complementações, uma atendendo ao conteúdo e a outra com base no elemento formal. Em sua obra, Lições Preliminares de Direito, p. 336, ele dispõe da seguinte forma:

Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica:

a-1) Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é público.

a-2) Quando imediato e prevalecente o interesse particular, o Direito é privado

Quanto à forma da relação:

b-1) Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.

b-2) Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.

O mais acertado é que o direito é um todo indivisível. A divisão didática é importante para melhor apreensão das particularidades dos casos, mas não é válida a ponto de congelar a essência das normas, delegando-as definitivamente a determinados planos. Sob essa perspectiva, de estabelecermos alguma divisão didática, acertada é a opinião de Silvo de Salvo Venosa, que diz: “Melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto é, poder de império. Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse”.

Vemos atualmente o desenvolvimento de microssistemas como o Código de Defesa e Proteção do Consumidor, que tem sido reconhecido por muitos não como direito privado nem direito público, mas sim como um terceiro ramo, o direito social.

Com isso, vemos que os conceitos no direito como ciência não são engessados, de modo que muitas mudanças podem ocorrer no decorrer dos anos. Antigamente, via-se bem distinguida essa divisão entre o direito público e privado. Depois, passou-se a considerar essa divisão didática. E, hoje, há quem veja mais uma divisão.

Referência Bibliográfica

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

"As 10 melhores frases jurídicas"

1. Avaliador descrevendo bens para penhora em execução: "O material é imprestável mas pode ser utilizado".

2. Despacho judicial em ação de execução, numa Comarca do Mato Grosso: "Arquive-se esta execução, porque, o exequente foi executado (a bala) pelo devedor."

3. Perito descrevendo problemas na piscina de um

condomínio: "O piso e paredes da piscina apresentam rachaduras tanto nas paredes, quanto no piso (vide fotos). As rachaduras são consideráveis e começam a afundar."

4. Descrição de imóvel, num laudo judicial: "O imóvel está uma boneca."

5. Frase de um termo de encerramento de laudo judicial: "Os anexos seguem em separado".

6. Relatório de um fiscal bancário: "Desconfio que o mutuário está com intenção de pagar o débito".

7. Relatório de um perito bancário: "Visitamos um açude nos fundos da fazenda e depois de longos e demorados estudos constatamos que o mesmo estava vazio".

8. Memorando de funcionário justificando falta ao

serviço: "REF.: Cobra: Comunico que faltei ao expediente do dia 14 em virtude de ter sido mordido pela epigrafada".

9. Relatório de um perito bancário: "Era uma ribanceira tão ribanceada que se estivesse

chovendo e eu andasse a cavalo e o cavalo escorregasse, adeus perito".

10. Relatório de um outro perito bancário:

"Visitamos a propriedade e não encontramos nenhum animal a não ser o burro do fazendeiro".".

 Fonte: http://www.net-mulher.com/showthread.php?t=2601

Introdução - Parte 3

Nas sociedades tradicionais, havia sim o sistema (predomina ação instrumental) e o mundo da vida (predomina a ação comunicativa). Existir, existia. No entanto, eram inseparáveis. Com a sociedade moderna, as suas lógicas específicas ganharam autonomia uma em relação à outra. 
Quando uma lógica interfere significativamente na outra, fala-se na colonização do domínio.
Considerando a predominância e a eficácia das ações de tipo instrumental, fala-se, na verdade, de uma colonização do mundo da vida pelo sistema. O mundo da vida, porém, procura combater essa colonização, seja por movimentos defensivos (redes de comunicação, de discussão e de ação), como pela própria tentativa de direcionamento do sistema pelo mundo da vida.
A partir disso, fica a questão: Como a lógica comunicativa pode influenciar o funcionamento do sistema sem ameaçar estruturalmente a própria lógica instrumental (vital para a produção material da sociedade)???? 
Para Habermas, há uma instância mediadora entre sistema e mundo da vida,  uma certa "chameira", que articula os dois sistemas.
Advinha quem é???


Ráa! É o direito! Este é quem traduz as pretensões comunicativas cotidianas nos termos especializados de cada um desses media sistemicos. O direito é transformador, tem dupla face. Além de coerção, o direito é é expressão de um processo de formação coletiva da opinião e da vontade.

Teoria da ação comunicativa

Habermas, preocupado com os conflitos e tensões ocasionados pela pluralidade de eticidades conflagradas na modernidade, defende que há a diferenciação da racionalidade das ações sociais que estabiliza o conflito.

Como assim?

Podemos visualisar isso sob duas perspectivas lógicas.

1."A sociedade moderna se reproduz materialmente porque neutraliza os potenciais de conflito e de dissenso sob a forma de uma ação orientada para o êxito, para o sucesso de produzir mercadorias, de comprar e vender mercadorias segundo regras, de administrar a aplicação das leis segundo critérios impessoais, de assegurar a infra-estrutura necessária para a circulação de bens e pessoas e muitas outras coisas mais". Então, em vez de todos serem considerados sujeitos de opiniões etc, nessa ótica são apenas objetos, que realizam ações para a consecução de fins determinados. Essa lógica possui como ação característica a ação instrumental.

2. Considerando que a lógica instrumental é insuficente para solucionar os conflitos de eticidades, procura-se a discussão racional, livre de impedimentos, na qual as próprias regras da discussão têm de ser estabelecidas pelos participantes. Tem-se a ação comunicativa, que visa o entendimento entre os participantes da discussão. Nesse tipo de ação, quanto mais gente falar, melhor será, pois, conforme Habermas, esse tipo de ação permite a reprodução simbólica da sociedade. 

A ação comunicativa nos leva a pressupor a possibilidade de comunicação não distorcida para que possamos nos comunicar. Se há possibilidade de nos comunicarmos, há também os obstáculos que interferem no processo comunicativo. Essa possibilidade de crítica e de ação para remover os obstáculos à comunicação é simultaneamente a possibilidade de emancipação inscrita nas relações sociais.

Os dois tipos de ação (instrumental e comunicativa) não são encontrados em estado puro e correspondem a domínios da vida social. O domínio que predomina a ação comunicativa é o "mundo da vida". Predominando a ação instrumental, é o "sistema".

Introdução - Parte 2

Em relação ao direito, sabemos que havia uma subordinação exarcebada do mesmo à moral, bem como da política. Ambos influenciaram a própria filosofia política moderna. 

A eticidade única da sociedade tradicional deixou de ter efetividade na organização da sociedade moderna, e o direito, como direito natural, vinha sendo um entrave a seu desenvolvimento, visto que o direito concebido de tal  forma vislumbrava o homem como um ser moral, estando a condição de moralidade acima de qualquer organização social concreta. 

Entendo que o direito natural é característico da sociedade tradicional quando tem essa conotação de eticidade única, pois tem-se a existência de um direito antecedente à própria sociedade.

Houve então a autonomização do direito em relação a essa eticidade do ponto de vista da moral. O direito positivo passou a predominar em relação ao direito natural e até mesmo a política, com a modernidade, passa a ser o espaço conflituoso de eticidades em que não pode mais ser compreendida como protetora de direitos naturais. 

Cada esfera cultural de valor passou a funcionar segundo uma lógica própria, sem interferências de outras.

A partir disso, passou a existir uma forte tensão na sociedade porque havia várias lógicas próprias dessas várias esferas culturais de valor.  Tipo assim (expressão super formal =D), na sociedade tradicional havia um modelo preestabelecido, algo no qual todos se pautavam e partiam disso como pressuposto. Com a sociedade moderna e a pluralidade de eticidades, o negócio ficou complicado. 

É aí que finalmente começo a falar sobre as formidáveis ideias de Habermas!

Ele acredita que em relação a esse conflito todo de eticidades e tal houve uma estabilização. Estabilização? 

Sim, sim. Isso mesmo. Isso se dá por meio de uma diferenciação da racionalidade das ações sociais. Vejamos!

Introdução - Parte 1

 Os sociólogos chamam de sociedade tradicional aquela que antecede a sociedade moderna. Essa sociedade é assim chamada porque deriva da tradição, particularmente da tradição sagrada. Essa mesma tradição influencia toda a organização social, de modo que estabelece uma interpretação única e geral para solucionar os problemas, o que legitima a ordem social existente. 

Fala-se numa visão de mundo compartilhada, que além de ser uma elaboração teórica (na qual todos os indivíduos possuem como alicerce, sem contestações), é um modo de vida compartilhado, referência para a ação. O autor do texto chama isso de "eticidade". Digamos que seja a teoria valorativa aliada à prática. Pensa-se igual, vive-se igual. Até aí não há problemas, pois o pertencimento do indivíduo a uma comunidade política é confundido com o reconhecimento de compartilhar a mesma eticidade. 

O problema surge quando passa a haver o dissenso constante (não-eventual) dentro da comunidade. Foi justamente através dos dissensos na sociedade tradicional que se organizou a sociedade moderna, onde há a convivência de uma pluralidade de eticidades. 

Se há várias eticidades há, consequentemente, pensamentos distintos, modos de vida distintos e comportamentos distintos. Muitos destes incompatíveis e inconciliáveis. Lembrando que o que legitima a sociedade tradicional é a tradição, perpetuada como interpretação única, o que passa a legitimar a sociedade moderna?

Procura-se responder essa pergunta com a ideia do contrato social. Os indivíduos mantidos no estado de natureza (anterior ao Estado), instauram a sociedade civil por meio do contrato social.  O estado de sociedade em que vivemos, então, não é fruto de uma mera tradição, mas sim do consentimento dos indivíduos. Aí surge o cidadão. E tudo isso é legitimado pelo contrato social, que revela a necessidade de encontrar a legitimidade para a organização social moderna em seu próprio funcionamento. 

Jürgen Habermas

                                                                                                                                                                                                                     


"Jürgen Habermas (Düsseldorf, 18 de Junho 1929) é um filósofo e sociólogo alemão. Licenciou-se em 1954 na Universidade de Bonn, com uma tese sobre Schelling(1775-1854), intitulada O Absoluto e a História. De 1956 a 1959, foi assistente de Theodor Adorno no Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt. No início dos anos 1960, realizou uma pesquisa empírica sobre a participação estudantil na política alemã, intitulada 'Estudante e Política' (Student und Politik).

Em 1968, transferiu-se para Nova York, passando a lecionar na New School for Social Research de Nova York. A partir de 1971, dirigiu o Instituto Max Planck, em Starnberg, naBaviera. Em 1983, transferiu-se para a Universidade Johann Wolfgang von Goethe, deFrankfurt, onde permaneceu até aposentar-se, em 1994.

Continua, até o presente momento, muito prolífico, publicando novos trabalhos a cada ano. Freqüentemente participa de debates e atua em jornais, como cronista político".

Fonte: Wikipédia

Filosofia

"Apesar da enorme complexidade do pensamento de Habermas, é possível descobrir algumas constantes:

1. Ao longo da sua vastíssima obra, tem procurado de criar uma  teoria crítica social assente numa teoria da sociedade

2. Assumindo-se como um dos defensores da modernidade, procura igualmente criar uma teoria da razão que inclua teoria e prática, o mesmo é dizer, uma teoria que seja ao mesmo tempo justificativa e explicativa.

3.A noção de interesse é nuclear no seu pensamento. Habermas parte do pressuposto que todo o conhecimento é induzido ou dirigido por interesses. Mas ao contrário das Karl Marx não o reduz o conhecimento à esfera da produção, onde seria convertido em ideologia. Nem reduz os conflitos de interesses à luta de classes. A sua noção de interesse é muito ampla. Os interesses surgem de problemas que a humanidade enfrenta e a que tem que dar resposta. Os interesses  são estruturados por processos de aprendizagem e compreensão mútua. É neste contexto que Habermas afirma o princípio da racionalidade dos interesses. Distingue três grandes tipos de interesses, segundo um hierarquia algo peculiar: a)técnicos; b) comunicativos; c) emancipatórios.

Os interesses técnicos surgem do desejo de domínio e controlo da natureza. Tratam-se de interesses técnicos na medida em que a tecnologia se apoia ou está ligada à ciência. Todo o conhecimento científico enquadra-se nesta esfera de interesses. 

Os interesses comunicativos levam os membros duma sociedade a entenderem-se (e às vezes a não entenderem-se) com outros membros da mesma da mesma comunidade, o que origina entendimentos e desentendimentos entre as várias comunidades. Nesta esfera de interesses estão as chamadas ciências do espírito (ciências humanísticas, culturais, etc).

 Os interesses emancipatórios ou libertadores estão ligados à auto-reflexão que permite estabelecer modos de comunicação entre os homens tornando razoáveis as suas interpretações. Estes interesses estão ligados à reflexão, às ciências críticas (teorias sociais), e pelo menos em parte, ao pensamento filosófico. Esta auto-reflexão pode converter-se numa ciência, como ocorre com a psicanálise e a crítica das ideologias, mas uma ciência que é capaz transformar as outras ciências. O interesse  emancipatório resulta de ser um interesse justificador, explicativo enquanto justificador.

4.A auto-reflexão individual é inseparável da educação social, e ambas são aspectos de emancipação social e humana. As decisões (práticas) são encaradas como actos racionais, onde não é possível separar a teoria da prática.

5. Todo o seu pensamento aponta, assim, para uma auto-reflexão do espécie humana, cuja história natural nos vai dando conta dos níveis de racionalidade que a mesma atinge".

Fonte: <http://afilosofia.no.sapo.pt/habermas1.htm>.




Mais adiante poderemos visualizar melhor essa questão dos instrumentos técnicos (instrumentalidade) e dos instrumentos comunicativos sob a ótica de nosso estudo.

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